PERFORMANCE BOND: A SOLUÇÃO PARA AS OBRAS PÚBLICAS DO BRASIL

Eduardo Lemos Prado de Carvalho
Advogado, Sócio do escritório Prado de Carvalho, Ormeleze & Giorgio Advogados (registro OAB/SP n° 8.821)
www.pcogadvogados.com.br

É consenso na população que os contratos para construção de obras públicas no Brasil são tratados com descaso, sem qualquer garantia de que o dinheiro público será bem aplicado. Projetos inexatos, aditivos intermináveis, superfaturamento e péssima qualidade dos materiais e serviços (a permitir novos contratos para reparo) são problemas vistos a todo momento, tanto em grandes obras de infraestrutura do Governo Federal quanto em pequenas obras municipais.
Mas há meios de se inverter essa lógica altamente prejudicial ao estado.
Nos países mais desenvolvidos, existe um mecanismo muito eficaz para garantir a execução das obras públicas nos exatos termos do contrato firmado, chamado de Performance Bond, uma modalidade de seguro amplamente utilizada nos Estados Unidos.
O funcionamento do Performance Bond é muito simples: se a construtora, contratante do seguro, não terminar, atrasar ou executar de forma inadequada a obra contratada, a seguradora, por si ou por terceiros por ela contratados, concluirá a obra e/ou efetuará os reparos necessários, ou, se não puder fazê-lo, indenizará o poder público, que figura como segurado, para que este contrate um terceiro para essa finalidade.
O conceito desse mecanismo é que o risco de ter de reparar os prejuízos decorrentes de uma contratação ruim estimule a seguradora a fiscalizar de perto a obra, cobrando da construtora a perfeita execução do contrato, incluindo preço, prazo e qualidade. E não é difícil concluir que a fiscalização levada à efeito pela seguradora é muito mais assertiva do que a feita pelo poder público, especialmente em razão da reconhecida fragilidade ética e moral dos agentes públicos brasileiros.
A pergunta é, porque essa proteção não é utilizada no Brasil?
Não é utilizada porque a Lei de Licitações (L. n° 8666/93), a despeito de prever que o poder público pode exigir garantias para que a empresa contratada cumpra fielmente o contrato, não é eficaz o suficiente, por três razões muito simples.
A primeira porque ela não obriga, mas sim faculta ao poder público exigir a garantia. Ou seja, não sendo obrigatório, os governantes raramente a exigem.
A segunda, porque a lei limita a garantia a 10% do valor do contrato, quando, na verdade, a garantia deveria cobrir a integralidade do contrato, e não só uma pequena parcela.
A terceira, porque a escolha da garantia, por mais incrível que possa parecer, cabe à empresa que está sendo contratada, e não ao poder público contratante. Assim, praticamente todas as construtoras, quando exigidas, garantem os contratos com caução ou títulos da dívida pública, instrumentos com eficácia muito reduzida.
Em conclusão, para evitar os problemas encontrados pela Operação Lava Jato, que há anos impedem o crescimento ordenado do nosso país, mostra-se de fundamental importância a implementação de uma mudança na Lei de Licitações, para condicionar toda e qualquer contratação do poder público à apresentação, pela contratada, do Performance Bond.

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